摘要：建造中船舶抵押权制度对解决现实中船舶建造企业融资贷款担保难的问题有着重要意义。要设置起完善的建造中船舶抵押权制度，必须明白建造中船舶的含义、所有权的归属、建造中船舶抵押权的性质及其登记，而这些问题都是特殊而富有争议的问题，国内也少学者对这一问题进行关注。由于缺少应有的理论成果支持以及现有法律规定的不尽完善，国内实践中也少有能够利用建造中船舶设置抵押来进行融资的。因而，对建造中船舶的含义、所有权归属问题以及抵押权的性质和登记问题进行研究是富有理论和现实意义的。
关键词：建造中船舶；抵押权；浮动抵押；登记
四、建造中船舶抵押权登记的法律障碍
抵押权具有物权的优先效力。船舶抵押权制度是特别拟制不动产抵押制度设立的。“船舶虽为动产，惟其价值昂贵，因此船舶所有人急需资金之通融。时有所闻，若依民法物权篇为质权之设定，以为取得资金之道，则船舶所有人势将船舶之占有交付于债权人。如此对债权人而言，倘非经营船舶业务者，将负保管船舶之义务及增加费用之支出；对债务人而言，将无以利用船舶，其营业因而停顿。况船舶具有不动产性，其所有权之转移，非经登记，不得对抗第三人。各国有鉴于此，乃仿照不动产之抵押，另行创设船舶抵押权制度。”
我国《海商法》第12条规定：“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。船舶所有权的设定，应当签订书面合同。”第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第二人。”也即是说，若双方仅签订抵押合同，而未到登记机关履行登记手续，则抵押权的设置在双方当事人间仍有效，受到法律之保护，但不得以之对抗第三人。然而抵押权设置的目的便在于欲产生优先于其他债权人受偿权利的保障，故法律虽如此规定，登记却仍是必要的。建造中船舶抵押权自然也应符合这一基本原则。我国《海商法》第14条规定：“建造中船舶可以设定抵押权。建造中的船舶办理抵押权登记，还应向船舶登记机关提交船舶建造合同。”该规定仅是一般意义上的原则性规定，并不能对建造中船舶登记提供实质性指导。遗憾的是，《海商法》其他条文、担保法以及相关司法解释均未能对建造中船舶抵押及其登记程序作任何规定。1994年由国务院发布的《中华人民共和国船舶登记条例》也未能适时弥补这一缺陷，仅是在第二十条中规定了建造中船舶抵押权登记应提交“双方签字的书面申请书”，“船舶所有权登记证书或者船舶建造合同”及“船舶抵押合同”。
在法律只有原则性规定而未能建立起一套完整的实施规则的情况下，建造中船舶抵押权制度在实践中并未能得到很好的实施。“自《海商法》颁布至今近十年的时间中，建造中的船舶抵押制度的融资功效并未得到充分发挥，虽然有相当数量的船厂将建造中的船舶抵押给债权人，但是能够依法完成建造中船舶登记手续使之产生对抗第三人效力的并不多见。”这样，抵押权人的合法权益不能依法受到有效保护，融资安全难以得到有力保障，严重堵塞了建造中船舶抵押融资渠道的畅通，使建造中船舶抵押权制度难以发挥其应有的融资功效。
除了法律规定的不明确外，建造中船舶抵押权登记在实践中仍有以下障碍。第一，建造中船舶所有人不明或难以确定。在当事人于造船合同中未能明确约定建造中船舶所有权归属而法律又缺乏明确规定时，更是如此。而决定抵押权设置，系船舶所有人独享之权利。虽然我国法律并未规定建造中船舶抵押权登记必须以所有权登记为前提，但抵押人提供其他形式的对抵押物合法拥有的证明仍是必要的。第二，我国法律并未规定建造中船舶抵押权登记时必须提供所有权登记证书，没有所有权证书提供船舶建造合同亦可。实践中，船厂不会花费金钱先对建造中船舶进行所有权登记，而是直接办理建造中船舶的登记手续。由于缺乏所有权登记证书的证明效力，“登记机关辨其真伪需要花费更多成本，登记机关应对申请人提交的材料进行审查并对符合条件的申请在规定期限内办理登记手续，如不能确定申请人资料真伪而办理了登记，可能因此承担责任。”第三，法律对建造中船舶抵押权登记事项的要求与登记条件要求规定自相矛盾。我国法律并不要求建造中船舶抵押权登记必须以所有权登记为前提。然而，《中华人民共和国船舶登记条例》第二十二条“船舶抵押权登记，包括下列主要事项：(一)抵押权人和抵押人的姓名或者名称、地址；(二)被抵押船舶的名称、国籍、所有权登记证书的颁发机关和号码；(三)所担保的债权数额、利息率、受偿期限。”显然，建造中船舶若未办理所有权登记，则自无“所有权登记证书的颁发机关和号码”之说。第四，建造中船舶抵押权抵押标的范围难以确定。建造中船舶更多的是指船舶建造的一种阶段状态，在此期间价值处于波动之中，难有具体确定之界限衡量，所以作为设置抵押的财产范围也难以有效确定。
五、立法建议
基于以上分析，笔者以为，要建立起我国的建造中船舶登记制度，必须对现有法律进行修改，使法律的各项规定相互契合一致且切实可行，具体路径如下：
第一，对于建造中船舶所有权不明问题，笔者以为在合同未明确约定的情况下，《海商法》宜规定建造中船舶所有权归属于造船方，而不论在任何情况之下。我们应该借鉴美国判例法的规定，在《海商法》中明确规定：“除非当事人另有明确约定，建造中之船舶，即便是其主要材料系由定造人供给，非至其完成，并经定造人受领时，所有权不移转，即使船舶上漆有定造人之姓名亦如此。”这样规定，主要是基于以下几点考虑：其一，从我国现有法律规定来看，虽然《合同法》和《海商法》均没有规定造船合同的法律性质问题，但《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《合同法》买卖合同章第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定的除外。”所以，明确规定建造中船舶所有权在当事人没有约定情况下自交付时转移于船东是合乎我国《合同法》基本精神的。其二，从实践中法律对双方当事人权益平衡保护的价值来看，在造船实践中，虽然船东在船舶建造过程中会向船厂支付一定比例的预付款，但却同时也要求船厂向其提供银行开具的足额"预付款还款保函或备用信用证"，则即便船厂在船舶建造期间违约或破产，船东仍可获得足够的补偿。相反，如果规定建造中船舶所有权属于定造方，若船舶建造期间船东(定造人)发生违约或破产，则虽然船东尚未支付任何费用，船厂却无法享有在建船舶所有权，而只能享有留置权。显然，这与法律所追求的最大平衡的保护当事人权益的目标是相悖的。其三，从法律的现实功能来看，任何法律的制定都是为了保护或促进某种利益的发展。我国目前已是世界第三大船舶出口国，我国法律自然应从立法上侧重保护我国造船业的正当利益。同时，这也会便利我国造船企业利用在建船舶融资，更好地突破船舶融资担保难的发展瓶颈。其囚，可以解决我国现有法律规定存在的潜在冲突。虽然我国《海商法》未就建造中船舶所有权归属有明确的规定，但其第25条却规定造船人、修船人在合同的一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还。而根据《担保法》之规定，留置权人所留置的财产不能是自己的财产，只能是债务人的财产。所以，《海商法》的此种规定有一默示的前提便是建造中船舶所有权属于船东。显然，这种前提与我国《合同法》的规定、法律的公平价值及我国实情是不相符的。如果在《海商法》明确规定建造中船舶在交付船东前属于建造方所有后，我们可以通过司法解释，或是对第25条作些微的调整，即规定该条的规定仅在双方于造船合同中明确约定建造中船舶所有权属于定造方(船东)时方可予以适用，这样便能有效解决法律规定的潜在冲突，避免现实纠纷产生。
第二，在《海商法》中明确规定建造中船舶抵押权浮动抵押的法律特性，鼓励利用建造中船舶解决船舶建造过程中的融资难问题。一旦明确了建造中船舶抵押权浮动抵押的法律特性，便为现实中造船企业或船东利用建造中船舶进行融资提供了法律保障与实践指引，有利于充分发挥浮动抵押的法律特性为我国船舶工业的腾飞提供服务。
第三，对于实践中建造中船舶抵押权的登记，应规定不以所有权登记证书的获得为必须条件，但未取得所有权登记证书者，应提交船籍证书，从而解决登记机关审查难的问题。首先，利用现有法律规定，对建造中船舶抵押权登记申请文件作出特别规定。《中华人民共和国船舶登记条例》第二条规定：“下列船舶应当依照本条例进行登记：……(四)中华人民共和国港务监督机构认为应当登记的其他船舶。”第四章“船舶抵押权登记”第二十条规定：“对20总吨以上的船舶设定抵押权时，抵押人应当持下列文件到船籍港船舶登记机关申请办理船舶抵押权登记••…•”从这两个条文规定可以看出，实质上我国法律是要求船舶(包括建造中船舶)在进行抵押权登记前必须到港务监督机关进行船籍登记的，否则也就有涉及办理抵押权登记时应当到“船籍港船舶登记机关申请办理抵押权登记”之说。《<中华人民共和国船舶登记条例>若干问题的说明》进一步阐明道：“对境内异地建造的船舶，如船舶所有人申请办理临时国籍证书时，船舶尚未交接，可以只要求提供建造合同，不要求提供交接文件。对新造船舶，在试航前应要求船舶所有人申请登记，并办理临时船舶国籍证书。”所以，笔者以为，可以在《中华人民共和国船舶登记条例》第二十条抵押权登记申请文件之“(二)船舶所有权登记证书或者船舶建造合同”后加上一个限定性说明：“若建造中船舶未取得所有权证书的，应提交临时船籍证书。”这样，不仅增加了申请的证明效力，也有利于各问题的解决。其次，港务监督机构可以建立起辖区内船舶企业的资信记录，实行分级管理系统，这样一方面便利对建造中船舶抵押权登记申请的审查，另一方面也可促进船舶企业加强自我管理和约定信守，以保持其良好的信用等级。
第四，对于《中华人民共和国船舶登记条例》对抵押权登记事项规定与法律对建造中船舶可以不进行所有权登记之规定相互矛盾的问题，可以作以下修改，即在《中华人民共和国船舶登记条例》第二十二条第(二)项后加上另一限定性说明：“建造中船舶未取得所有权登记证书的除外。”针对建造中船舶抵押标的范围问题，采用浮动担保的方法来加以解决，前文已有详及，此处不再重述。只有这样，我们方可建立起法律规定上完善、理论上系统、实践中可行的建造中船舶抵押与登记制度，更好地促进我国造船融资的发展。(全文完)
参考文献
[1]司玉琢.新编海商法学[M].大连：大连海事大学出版社，1999.
[2]史红雨.我国船舶出口融资中的若干法律问题研究[J]海商法研究，41
[3]司玉琢.海商法[M].北京：法律出版社，2003.
[4]李海.船舶物权之研究[M].北京：法律出版社，2002.
[5]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000
[6]张忠晔.各国与地区海商法比较[M].北京：人民交通出版社，1994
[7]沈达明.法国/德国担保法[M].北京：中国法制出版社，moo-
[8]郭明瑞.担保法(第二版)[M].北京：法律出版社，2004.
[9]杨良宜.船舶融资与抵押[M].大连：大连海事大学出版社，2003.
[10]郭明瑞.担保法(第二版)[M].北京：法律出版社，2004.
[11]蔡仲翰.船舶出口的一些法律和实务问题研究[J].海商法研究，2003(l)：7
[12]史红雨.我国船舶出口融资中的若干法律问题研究[J].海商法研究，2003(1)
关键词：建造中船舶；抵押权；浮动抵押；登记
四、建造中船舶抵押权登记的法律障碍
抵押权具有物权的优先效力。船舶抵押权制度是特别拟制不动产抵押制度设立的。“船舶虽为动产，惟其价值昂贵，因此船舶所有人急需资金之通融。时有所闻，若依民法物权篇为质权之设定，以为取得资金之道，则船舶所有人势将船舶之占有交付于债权人。如此对债权人而言，倘非经营船舶业务者，将负保管船舶之义务及增加费用之支出；对债务人而言，将无以利用船舶，其营业因而停顿。况船舶具有不动产性，其所有权之转移，非经登记，不得对抗第三人。各国有鉴于此，乃仿照不动产之抵押，另行创设船舶抵押权制度。”
我国《海商法》第12条规定：“船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。船舶所有权的设定，应当签订书面合同。”第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第二人。”也即是说，若双方仅签订抵押合同，而未到登记机关履行登记手续，则抵押权的设置在双方当事人间仍有效，受到法律之保护，但不得以之对抗第三人。然而抵押权设置的目的便在于欲产生优先于其他债权人受偿权利的保障，故法律虽如此规定，登记却仍是必要的。建造中船舶抵押权自然也应符合这一基本原则。我国《海商法》第14条规定：“建造中船舶可以设定抵押权。建造中的船舶办理抵押权登记，还应向船舶登记机关提交船舶建造合同。”该规定仅是一般意义上的原则性规定，并不能对建造中船舶登记提供实质性指导。遗憾的是，《海商法》其他条文、担保法以及相关司法解释均未能对建造中船舶抵押及其登记程序作任何规定。1994年由国务院发布的《中华人民共和国船舶登记条例》也未能适时弥补这一缺陷，仅是在第二十条中规定了建造中船舶抵押权登记应提交“双方签字的书面申请书”，“船舶所有权登记证书或者船舶建造合同”及“船舶抵押合同”。
在法律只有原则性规定而未能建立起一套完整的实施规则的情况下，建造中船舶抵押权制度在实践中并未能得到很好的实施。“自《海商法》颁布至今近十年的时间中，建造中的船舶抵押制度的融资功效并未得到充分发挥，虽然有相当数量的船厂将建造中的船舶抵押给债权人，但是能够依法完成建造中船舶登记手续使之产生对抗第三人效力的并不多见。”这样，抵押权人的合法权益不能依法受到有效保护，融资安全难以得到有力保障，严重堵塞了建造中船舶抵押融资渠道的畅通，使建造中船舶抵押权制度难以发挥其应有的融资功效。
除了法律规定的不明确外，建造中船舶抵押权登记在实践中仍有以下障碍。第一，建造中船舶所有人不明或难以确定。在当事人于造船合同中未能明确约定建造中船舶所有权归属而法律又缺乏明确规定时，更是如此。而决定抵押权设置，系船舶所有人独享之权利。虽然我国法律并未规定建造中船舶抵押权登记必须以所有权登记为前提，但抵押人提供其他形式的对抵押物合法拥有的证明仍是必要的。第二，我国法律并未规定建造中船舶抵押权登记时必须提供所有权登记证书，没有所有权证书提供船舶建造合同亦可。实践中，船厂不会花费金钱先对建造中船舶进行所有权登记，而是直接办理建造中船舶的登记手续。由于缺乏所有权登记证书的证明效力，“登记机关辨其真伪需要花费更多成本，登记机关应对申请人提交的材料进行审查并对符合条件的申请在规定期限内办理登记手续，如不能确定申请人资料真伪而办理了登记，可能因此承担责任。”第三，法律对建造中船舶抵押权登记事项的要求与登记条件要求规定自相矛盾。我国法律并不要求建造中船舶抵押权登记必须以所有权登记为前提。然而，《中华人民共和国船舶登记条例》第二十二条“船舶抵押权登记，包括下列主要事项：(一)抵押权人和抵押人的姓名或者名称、地址；(二)被抵押船舶的名称、国籍、所有权登记证书的颁发机关和号码；(三)所担保的债权数额、利息率、受偿期限。”显然，建造中船舶若未办理所有权登记，则自无“所有权登记证书的颁发机关和号码”之说。第四，建造中船舶抵押权抵押标的范围难以确定。建造中船舶更多的是指船舶建造的一种阶段状态，在此期间价值处于波动之中，难有具体确定之界限衡量，所以作为设置抵押的财产范围也难以有效确定。
五、立法建议
基于以上分析，笔者以为，要建立起我国的建造中船舶登记制度，必须对现有法律进行修改，使法律的各项规定相互契合一致且切实可行，具体路径如下：
第一，对于建造中船舶所有权不明问题，笔者以为在合同未明确约定的情况下，《海商法》宜规定建造中船舶所有权归属于造船方，而不论在任何情况之下。我们应该借鉴美国判例法的规定，在《海商法》中明确规定：“除非当事人另有明确约定，建造中之船舶，即便是其主要材料系由定造人供给，非至其完成，并经定造人受领时，所有权不移转，即使船舶上漆有定造人之姓名亦如此。”这样规定，主要是基于以下几点考虑：其一，从我国现有法律规定来看，虽然《合同法》和《海商法》均没有规定造船合同的法律性质问题，但《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《合同法》买卖合同章第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定的除外。”所以，明确规定建造中船舶所有权在当事人没有约定情况下自交付时转移于船东是合乎我国《合同法》基本精神的。其二，从实践中法律对双方当事人权益平衡保护的价值来看，在造船实践中，虽然船东在船舶建造过程中会向船厂支付一定比例的预付款，但却同时也要求船厂向其提供银行开具的足额"预付款还款保函或备用信用证"，则即便船厂在船舶建造期间违约或破产，船东仍可获得足够的补偿。相反，如果规定建造中船舶所有权属于定造方，若船舶建造期间船东(定造人)发生违约或破产，则虽然船东尚未支付任何费用，船厂却无法享有在建船舶所有权，而只能享有留置权。显然，这与法律所追求的最大平衡的保护当事人权益的目标是相悖的。其三，从法律的现实功能来看，任何法律的制定都是为了保护或促进某种利益的发展。我国目前已是世界第三大船舶出口国，我国法律自然应从立法上侧重保护我国造船业的正当利益。同时，这也会便利我国造船企业利用在建船舶融资，更好地突破船舶融资担保难的发展瓶颈。其囚，可以解决我国现有法律规定存在的潜在冲突。虽然我国《海商法》未就建造中船舶所有权归属有明确的规定，但其第25条却规定造船人、修船人在合同的一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还。而根据《担保法》之规定，留置权人所留置的财产不能是自己的财产，只能是债务人的财产。所以，《海商法》的此种规定有一默示的前提便是建造中船舶所有权属于船东。显然，这种前提与我国《合同法》的规定、法律的公平价值及我国实情是不相符的。如果在《海商法》明确规定建造中船舶在交付船东前属于建造方所有后，我们可以通过司法解释，或是对第25条作些微的调整，即规定该条的规定仅在双方于造船合同中明确约定建造中船舶所有权属于定造方(船东)时方可予以适用，这样便能有效解决法律规定的潜在冲突，避免现实纠纷产生。
第二，在《海商法》中明确规定建造中船舶抵押权浮动抵押的法律特性，鼓励利用建造中船舶解决船舶建造过程中的融资难问题。一旦明确了建造中船舶抵押权浮动抵押的法律特性，便为现实中造船企业或船东利用建造中船舶进行融资提供了法律保障与实践指引，有利于充分发挥浮动抵押的法律特性为我国船舶工业的腾飞提供服务。
第三，对于实践中建造中船舶抵押权的登记，应规定不以所有权登记证书的获得为必须条件，但未取得所有权登记证书者，应提交船籍证书，从而解决登记机关审查难的问题。首先，利用现有法律规定，对建造中船舶抵押权登记申请文件作出特别规定。《中华人民共和国船舶登记条例》第二条规定：“下列船舶应当依照本条例进行登记：……(四)中华人民共和国港务监督机构认为应当登记的其他船舶。”第四章“船舶抵押权登记”第二十条规定：“对20总吨以上的船舶设定抵押权时，抵押人应当持下列文件到船籍港船舶登记机关申请办理船舶抵押权登记••…•”从这两个条文规定可以看出，实质上我国法律是要求船舶(包括建造中船舶)在进行抵押权登记前必须到港务监督机关进行船籍登记的，否则也就有涉及办理抵押权登记时应当到“船籍港船舶登记机关申请办理抵押权登记”之说。《<中华人民共和国船舶登记条例>若干问题的说明》进一步阐明道：“对境内异地建造的船舶，如船舶所有人申请办理临时国籍证书时，船舶尚未交接，可以只要求提供建造合同，不要求提供交接文件。对新造船舶，在试航前应要求船舶所有人申请登记，并办理临时船舶国籍证书。”所以，笔者以为，可以在《中华人民共和国船舶登记条例》第二十条抵押权登记申请文件之“(二)船舶所有权登记证书或者船舶建造合同”后加上一个限定性说明：“若建造中船舶未取得所有权证书的，应提交临时船籍证书。”这样，不仅增加了申请的证明效力，也有利于各问题的解决。其次，港务监督机构可以建立起辖区内船舶企业的资信记录，实行分级管理系统，这样一方面便利对建造中船舶抵押权登记申请的审查，另一方面也可促进船舶企业加强自我管理和约定信守，以保持其良好的信用等级。
第四，对于《中华人民共和国船舶登记条例》对抵押权登记事项规定与法律对建造中船舶可以不进行所有权登记之规定相互矛盾的问题，可以作以下修改，即在《中华人民共和国船舶登记条例》第二十二条第(二)项后加上另一限定性说明：“建造中船舶未取得所有权登记证书的除外。”针对建造中船舶抵押标的范围问题，采用浮动担保的方法来加以解决，前文已有详及，此处不再重述。只有这样，我们方可建立起法律规定上完善、理论上系统、实践中可行的建造中船舶抵押与登记制度，更好地促进我国造船融资的发展。(全文完)
参考文献
[1]司玉琢.新编海商法学[M].大连：大连海事大学出版社，1999.
[2]史红雨.我国船舶出口融资中的若干法律问题研究[J]海商法研究，41
[3]司玉琢.海商法[M].北京：法律出版社，2003.
[4]李海.船舶物权之研究[M].北京：法律出版社，2002.
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[6]张忠晔.各国与地区海商法比较[M].北京：人民交通出版社，1994
[7]沈达明.法国/德国担保法[M].北京：中国法制出版社，moo-
[8]郭明瑞.担保法(第二版)[M].北京：法律出版社，2004.
[9]杨良宜.船舶融资与抵押[M].大连：大连海事大学出版社，2003.
[10]郭明瑞.担保法(第二版)[M].北京：法律出版社，2004.
[11]蔡仲翰.船舶出口的一些法律和实务问题研究[J].海商法研究，2003(l)：7
[12]史红雨.我国船舶出口融资中的若干法律问题研究[J].海商法研究，2003(1)
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